lunes, 30 de diciembre de 2013

Consultorio AD EDICTUM: El problema de las felicitaciones navideñas

A toro pasado, un lector nos remite la siguiente consulta:

“He enviado a todos mis clientes, incluso a aquellos que me han indicado que no quieren recibir ningún tipo de publicidad por e-mail, un christmas electrónico. Al hacerlo no lo pensé, pero ahora me ha entrado la duda de si se podría considerar SPAM y si podrían denunciarme.”

Para responder a esta consulta, debemos analizar el concepto de comunicación comercial, que no es tan sencillo como parece. Si el christmas de nuestro lector se considera comunicación comercial, el hecho de haberlo enviado sin contar con la autorización de los titulares de las cuentas de correo puede ser objeto de sanción.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE), en el apartado f) de su ANEXO, determina que es comunicación comercial “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.

No obstante, se aclara que, “no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”.

Esto nos sirve de poco. Necesitamos saber cómo se interpreta eso de “promoción indirecta” y si podría entenderse por tal una felicitación navideña.

La AEPD ha emitido distintos informes jurídicos sobre el concepto de comunicación comercial. En éste de 2008, explica que el hecho de que el remitente de la comunicación sea una entidad sin ánimo de lucro no afecta al carácter comercial de las comunicaciones que envía.

Por otro lado, sabemos que los correos electrónicos remitidos por los sindicatos a los trabajadores no tienen la consideración de comunicación comercial, ni quedan sometidos a la LSSICE (Informe Jurídico 658/2008). Tampoco queda sometido a la LSSICE los envíos efectuados por parte de un partido político.

Ya les decía que este tema no resulta tan simple como parece, pero no vayamos al grano: Para el tema que nos ocupa, el Informe Jurídico más interesante es el Informe 307/2009.

En el mismo, se llega a la conclusión de que una comunicación que incluye el logo de una empresa debe considerarse comunicación comercial:

“El logo de la empresa tiene así la finalidad de identificar a la empresa titular de dicha marca, distinguiéndola de otras, de manera que su presencia supone, obviamente, una promoción de la imagen de aquélla, por lo que las comunicaciones a que se refiere la consulta resultarán incluidas en el concepto de comunicación comercial contenido en el Anexo de la LSSI, salvo que pierda dicha consideración por encontrase en alguno de los supuestos del párrafo segundo de la letra f) antes transcrito. A este respecto, debe señalarse que una marca comercial, por su propia naturaleza, no puede considerarse como un dato que permita acceder directamente a la actividad de la empresa, la propia Ley cita, a título de ejemplo, el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, datos dirigidos, no a la publicidad o promoción, sino a facilitar a la persona interesada la puesta en contacto con la empresa. (…)”

En definitiva, todos esos christmas virtuales que incluyen el logo de la organización que los envía son comunicaciones comerciales. Es más, como vemos, la AEPD realiza una interpretación muy amplia de “promoción indirecta”. Por eso, aunque la felicitación remitida por nuestro amigo no incluya ningún logo, lo más probable es que la Agencia lo considere una comunicación comercial. Si lo piensan bien, los e-mails de este tipo no tienen ninguna finalidad operativa (es decir, no son necesarios para prestar un servicio solicitado por el cliente), y remitirlos supone, como decía el informe que les he citado más arriba, una promoción de la imagen de la compañía (como entregar calendarios, agendas o bolígrafos).

Para tranquilidad del consultante, le diré que no me consta que se haya sancionado a ninguna empresa por enviar el típico christmas virtual. ¿Qué opinan Ustedes? ¿Conocen alguna resolución que pueda arrojar luz a la consulta que nos han remitido?

Por mi parte, lo dejo aquí. Sólo me queda recordarles que pueden hacernos llegar sus dudas a consultasblogtic@gmail.com y pedirles que nos sigan en twitter (@AdEdictum).

2 comentarios:

Anónimo dijo...

Yo opino lo mismo. Mejor no tentar a la suerte con felicitaciones por mails. Si mal no recuerdo, hay por ahí un informe de la Agencia qUE dice que no se puede felicitar el cumpleaños a los trabajadores sin su consentimiento.

Ad Edictum dijo...

Gracias por su comentario.

Es dificil saber lo que entenderá la AEPD por "promoción indirecta". Cualquier correo que envíe una empresa en el desarrollo de su actividad y que no sea meramente operativo tendrá por objeto la promoción indirecta de su nombre.

El informe al que Usted se refiere es interesante desde el punto de vista de la LOPD, para entender los límites de la excepción del art. 6.2 LOPD. Los empresarios no pueden realizar cualquier tipo de tratamiento con los datos de los trabajadores amparándose en ella.

Siga leyéndome en 2014 y pase una buena noche!!