martes, 12 de julio de 2011

Comunicaciones Comerciales (II)

Ayer veíamos que el concepto de comunicación comercial presenta muchas dificultades en su aplicación práctica, que no han sido aclaradas por la AEPD.

La referencia a mensajes que realizan una “promoción indirecta de imagen” da pie a que, potencialmente, cualquier envío realizado por una empresa quede sometido a las normas impuestas por la LSSICE. Resulta difícil encontrar ejemplos en el entorno empresarial en los que una organización privada actúe sin intentar promocionar indirectamente su imagen.

El simple hecho utilizar un logo en las comunicaciones, o de mencionar otros servicios que se pueden prestar a un cliente en una comunicación operativa, puede considerarse promoción indirecta de la imagen. Afortunadamente, el párrafo 2º de la definición de comunicación comercial establece algunas excepciones, como los envíos que únicamente contengan datos que permitan acceder directamente a su actividad, como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico. Sin embargo, vean cuán estricta es la interpretación de la Agencia del concepto que nos ocupa. En el Informe 0307/2009, señala:

"El logo de la empresa tiene así la finalidad de identificar a la empresa titular de dicha marca, distinguiéndola de otras, de manera que su presencia supone, obviamente, una promoción de la imagen de aquélla, por lo que las comunicaciones a que se refiere la consulta resultarán incluidas en el concepto de comunicación comercial contenido en el Anexo de la LSSI, salvo que pierda dicha consideración por encontrase en alguno de los supuestos del párrafo segundo de la letra f) antes transcrito.

A este respecto, debe señalarse que una marca comercial, por su propia naturaleza, no puede considerarse como un dato que permita acceder directamente a la actividad de la empresa, la propia Ley cita, a título de ejemplo, el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, datos dirigidos, no a la publicidad o promoción, sino a facilitar a la persona interesada la puesta en contacto con la empresa."

Además, la Agencia, siguiendo la interpretación del Grupo de Trabajo del art. 29, determina que, incluso organizaciones sin ánimo de lucro realizarán comunicaciones comerciales, cuando tengan la finalidad de promoción de su imagen o de la imagen, productos o servicios de terceros (por ejemplo, de los miembros del patronato de una fundación).

Si hacen Ustedes un repaso a la bandeja de entrada de su correo electrónico, verán que muchos de los correos que ha recibido hoy deberían cumplir las reglas de la LSSICE para el envío de comunicaciones comerciales, y no lo hacen.

Casi con toda seguridad, el emisor considera que no está realizando un envío publicitario. Sin embargo, les repito que la simple inclusión de logos de entidades colaboradoras puede convertir en comercial hasta el boletín electrónico de una ONG. Yo recibo muchísimos boletines informativos de temas muy diversos. Todos realizan una promoción más o menos directa de una organización (jornadas abiertas, cursos, noticias del sector, artículos publicados por abogados de la firma, etc…). Sólo uno de ellos aparece marcado como publicidad. El 60% no informan ni facilitan un medio sencillo para oponerse a seguir recibiendo estas comunicaciones. ¿Deben, realmente, considerarse estos mensajes comunicaciones comerciales en todo caso? Probablemente no, pero es díficil determinar lo contrario cuando la Agencia se ha pronunciado en los términos que les exponía más arriba.

Por si fuera poco, la situación se complica cuando uno tiene clientes (como es mi caso) que insisten en incluir publicidad en las comunicaciones operativas que dirigen a sus compradores o usuarios. Es muy posible que Ustedes hayan recibido también correos de este tipo. Son cada vez más frecuentes. Por ejemplo: Se confirma la contratación de un servicio (pongamos la compra de un libro), la fecha y el precio, y además, se añaden recomendaciones de otras obras que puedan ser de su interés ¿Son lícitos este tipo de envíos? ¿Se puede remitir un correo de este tipo automáticamente a cualquiera que compre un libro, aunque haya marcado la casilla rechazando la recepción de publicidad? Y aunque haya marcado la casilla, ¿señalamos el e-mail como “publicidad” o “publi” a riesgo de que el usuario no lo lea o lo elimine?

Creo que queda claro algo que otros dan por supuesto con una ligereza que me asombra: Comunicación comercial no es sólo el correo electrónico que dice “15% de descuento en todos nuestros productos”. Tengan en cuenta que las técnicas de publicidad y marketing son cada vez más sutiles y elaboradas. Digamos que hay pocos que envían ofertas a palo seco (tres o cuatro spammers rusos que venden viagra, no más). Si así fuera, la vida resultaría sencilla, fácil, y nadie necesitaría un abogado. Hasta mi tía Martina sabría, leyéndose la LSSICE en “Noticias Jurídicas”, qué tiene que hacer para cumplir la ley.

Pero, ¡ay!, el concepto del que partimos resulta muy complejo cuando intenta aplicarse a un caso concreto.  Por un lado, si se quiere cumplir de forma rigurosa la norma, pocos correos electrónicos de los que envía un trabajador en el desarrollo de sus actividades diarias quedarían excluidos del concepto de comunicación comercial. Por otro, las nuevas técnicas de publicidad indirecta hacen dudar del carácter promocional de la mayor parte de las comunicaciones que se envían.

No les voy a aburrir más con este asunto, porque, a pesar de la incertidumbre sobre el concepto de comunicación comercial, lo cierto es que la Agencia no se ensaña en la imposición de sanciones por incumplimiento de la LSSICE (todo lo contrario, se esfuerza por archivar expedientes...). En fin, es hora de que pasemos a analizar los requisitos que deben cumplirse en el envío de comunicaciones comerciales. Dichos requisitos aparecen fijados en el arts. 20 y 21 de la LSSICE.

1º. El art. 20.1 obliga a que las comunicaciones comerciales se realicen de forma que queden claramente identificadas como tales, y pueda identificarse también a la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan. En el caso de que estas comunicaciones se lleven a cabo a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente se indica que el carácter comercial de la comunicación se señalizará incluyendo "al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi."


2º. El art. 21 prohibe las comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes que no hayan sido consentidas o previamente autorizadas por el receptor de la mismas. El precepto citado concluye señalando que  "en todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija."

Como ven, estas normas están pensadas básicamente para los envíos de comunicaciones comerciales realizados por "correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes." Por si no lo sabían, existe un Dictámen del Grupo de Trabajo del art. 29 en el se explica qué debemos entender por correo electrónico y medios equivalentes:

"La definición de correo electrónico es la siguiente [véase la letra h) del artículo 2 de la Directiva 2002/58/CE]: «todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo». (...)

En otras palabras, este concepto de correo electrónico abarca cualquier mensaje enviado mediante comunicaciones electrónicas que no requiera la participación simultánea del emisor y el receptor. (...)

Por ejemplo, los servicios abarcados actualmente por la definición de correo electrónico incluyen: el correo basado en el protocolo SMTP (Simple Mail Transport Protocol), es decir, el «correo electrónico» clásico; el servicio de mensajes cortos SMS (el considerando 40 de la Directiva 2002/58/CE clarifica que el correo electrónico incluye los SMS); los servicios de mensajes multimedia MMS; los mensajes en contestadores; los sistemas de mensajería vocal incluidos en los servicios móviles; y las comunicaciones enviadas por Internet dirigidas directamente a una dirección IP. Los boletines enviados por correo electrónico también están incluidos en esta definición."

Aunque Grupo de Trabajo del art. 29 indica que "esta lista no puede considerarse exhaustiva y puede necesitar ser revisada habida cuenta de los avances del mercado y de la tecnología", les llamo la atención  sobre el hecho de que son características del correo electrónico y los medios equivalentes utilizar redes de comunicaciones públicas y no requerir la participación en tiempo real de emisor y receptor. Con esta reflexión, les dejo hasta mañana.

5 comentarios:

Héctor Guzmán dijo...

"que no hayan sido consentidas o previamente autorizadas por el receptor de la mismas".

¿Qué tipo de consentimiento obtiene el ofertante (tomando en consideración el medio)?
¿Informado, expreso e informado, tácito (NOT)?

Siempre decimos "ACEPTO". Nadie lee nada.
Para eso nos pagan... (o no) para evitar el engorro y complicar el litigio.
Para que después la carga de la prueba caiga en el usuario.

Seguiré pensando en su análisis, que por poco que quiera decir es MUY INTERESANTE... Upppss! ¿Eso es marca registrada (MR)?

Ad Edictum dijo...

...ufff, esa pregunta merece un post ...

Luis dijo...

Me estoy leyendo un capítulo de un libro sobre Redes Sociales y Protección de Datos que versa íntegramente sobre el consentimiento ;))))

De acuerdo con Hector que está resultando muy interesante esta serie... lástima que al ser un blog cerrado al público, me plantea problemas su lectura desde mi blackberry... Eso si, leo sus posts en cuanto llego al despacho (y me dejan...)

Saludos cordiales.

LSM

PD Para que sea Marca registrada, debe llevar su "r" al final ;))))

gihsoft dijo...

La verdad es que me surgen miles de dudas (seguramente por ser inexperto en el tema).
La primera: Si envío un email a toda una base de correos que NO estaba dada de alta, en la que sólo los redirijo a una web de la empresa para que presten su consetimiento para el tratamiento de sus datos y la recepción de comunicaciones electrónicas... Según la primer parte del artículo mientras no lleve logo ni ningún tipo de pubicidad se podría??
Segunda: El subject no es el principio del mensaje?? No me queda claro el concepto de "inicio del mensaje".
Gracias por compartir tanto conocimiento, quedo a la espera de la última parte.

Ad Edictum dijo...

En respuesta a sus preguntas:
Primera: Si los correos tienen la consideración de datos personales, no puede, aunque sólo les envíe el link a una web...Si son correos del tipo info@ o admin@, y no se pueden relacionar con una persona identificada o identificable, sí podría remitirles los mails que comenta.
Segunda: El "asunto" del mensaje, obviamente, todos sabemos lo que es. Por inicio del mensaje, yo entiendo el principio del texto publicitario. Si Usted, no quiere marcar con PUBLI el subject de un mail, porque, por ejemplo, incluye otra información operativa para su clientes, puede colocar PUBLI justo antes de donde figura la parte comercial. Así diferencia lo que tiene un carácter contractual (facturación de un servcio, confirmación del mismo, etc...) de lo publicitario.