lunes, 11 de julio de 2011

Comunicaciones comerciales (I)

Como ya les venía advirtiendo, dedicarems los siguientes post al análisis del concepto de comunicación comercial recogido en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE).

Realizaremos este estudio en tres fases.

En primer lugar, examinaremos los elementos del concepto de comunicación comercial, según aparece definido en el Anexo de la LSSICE. En segundo lugar, veremos qué comunicaciones comerciales pretende limitar esta norma y qué régimen se establece para su envío. Para terminar, en tercer lugar, dedicaremos unas líneas al posible encaje tiene esta regulación en el entorno de las redes sociales (encaje que ya les adelanto que resulta difícil).

Me temo que, en alguno de estos tres puntos, me veré en la obligación de remitirme a los de interpretación de las normas jurídicas, lo cual puede resultar traumático para algunos espíritus sensibles. Advertidos quedan.

Sin más preámbulos, pasamos al primer punto de nuestra exposición.

El apartado f) del Anexo de la LSSICE define "comunicación comercial" indicando que es:

"Comunicación comercial: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica."
 
Esta definición, que en el papel parece tan sencilla, presenta múltiples complicaciones en la práctica. Desde luego, no resulta fácil determinar qué se considera promoción indirecta de imagen, bienes o servicios.
 
Si nos fijamos sólo en el primer párrafo, cualquier e-mail remitido por una empresa en el transcurso de una relación con un cliente, en la que se incluya un pie o firma con la web, el logo o la mención de los servicios que se realizan, es susceptible de ser considerado comunicación comercial, ya que promociona indirectamente del remitente. Por eso mismo, el segundo párrafo del apartado f) excluye los datos que permitan acceder directamente a la actividad del emisor como web o el correo electrónico.

También se exluyen las comunicaciones sobre servicios o bienes elaboradas por terceros que sin contraprestación económica. Es decir, los boletines de noticias de un sector profesional o recopilatorios de servicios no se considerarán comunicaciones comerciales enviadas por cuenta de las empresas que aparezcan en ellos, siempre que no hayan patrocinado su aparición en los mismos. 
 
Sin embargo, estas exclusiones no ayudan demasiado a fijar los límites del concepto que nos ocupa, ya que se refieren a dos supuestos muy concretos. Además, la Agencia ha optado interpretarlo en términos amplios.

En el Informe Jurídico 538/2008 se plantea si una fundación del sector público, que tiene por objeto la "promoción y difusión del software basado en fuentes abiertas", debe cumplir la LSSICE en los MMS que remite a sus contactos a sus contactos informando acerca de eventos y actividades organizados por ella. La AEPD determina:

"El hecho de que las comunicaciones sean remitidas por una entidad sin ánimo de lucro no implica necesariamente que las mismas no puedan ser consideradas comunicaciones comerciales a los efectos de la normativa reguladora de las comunicaciones comerciales no solicitadas. Debe en este sentido tenerse en cuenta que la definición contenida en la Ley 34/2002 no limita este tipo de comunicaciones a las empresas, sino a las organizaciones y a personas que realizan actividades industriales, comerciales, artesanales y profesionales, pudiendo además la comunicación no sólo referirse a productos y servicios, sino incluso a la "imagen" del remitente.

Teniendo esto en cuenta, en caso de que los eventos o actividades a los que se refiere la consulta puedan tener por objeto alguna actividad que pueda ser considerada de publicidad, promoción o prospección de la entidad consultante o de terceros, como por ejemplo, los miembros de su patronato, la remisión de los mensajes a los que se refiere la consulta podría ser considerado comunicación comercial a los efectos previstos en la Ley 34/2002, requiriéndose el consentimiento de los afectados para que la misma pueda tener lugar.

En definitiva, si la entidad sin ánimo de lucro envía comunicaciones que de forma directa, por ejemplo, pretenden recaudar fondos para sí misma o para un tercero, o de manera indirecta, promocionan su propia imagen, la de una empresa privada que la ha creado o la de los patronos, se le aplicarán las normas contenidas en la LSSICE.

Como se imaginarán, con esta interpretación, es difícil eludir la aplicación de las reglas establecidas en la referida ley. Les recuerdo que esto implica, entre otras cosas, marcar las comunicaciones con la palabra "Publi" o "Publicidad". Les pondré varios ejemplos dudosos. Probablemente Ustedes han recibido correos similares a los que les comento. Piensen si van señalizados debidamente como publicidad:

- Los boletines informativos de Amnistía Internacional en los que se denuncian situaciones de violación de Derechos Humanos, aunque no soliciten donativos directamente, pueden entenderse promoción de la imagen de la ONG.

- Más claro es el caso de una invitación remitida por la Fundación Mapfre para acudir a la exposición de Atget, donde se promociona a la compañía de seguros que titular de la misma marca que aparece en el nombre de la fundación.

- Por supuesto, los "Boletines de Actualidad Jurídica" que envían despachos de postín también realizan promociones indirectas de la imagen de la marca, aunque no incluyan noticias propia y se limiten a recopilar jurisprudencia y novedades legislativas. Generalmente, como sucede en los anteriores ejemplos, los e-mails, en este caso, no aparecen señalizados como publicidad.


Sí que hay dos supuestos en los que, claramente, la Agencia ha determinado que no existe comunicación comercial:

- Los envíos realizados por partidos políticos (sin ánimo de recaudar fondos, debo añadir). Para más información,  pueden leer la resolución de archivo de actuaciones E/01090/2008, sobre envío de correos electrónicos por Falange Española de la Jons.


- Los envíos realizados por sindicatos en el ámbito de las competencias que les atribuye la Ley Orgánica de Libertad sindical. Vean, entre otras, esta resolución.

Como ven, el concepto de comunicación comercial presenta muchas complicaciones. Desde luego, no es para despacharlo en un post. Lo dejo aquí. Mañana más veremos cómo interpreta la Comisión Europea y el Grupo de Trabajo del art. 29 la regulación del envío de comunicaciones comerciales.


Buenas noches.

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