lunes, 1 de diciembre de 2008

La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2008

Se ha publicado el nuevo número de la Revista Datos Personales (Nº 36, 28 de noviembre de 2008). No cuenta con artículos especialmente reseñables, aunque les recomiendo, más que nada por estar al día, el muy breve comentario de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2008 que publica Álvaro RAMOS SUÁREZ. El autor es el responsable del Departamento de Nuevas Tecnologías de Abril Abogados, el despacho que representaba a la empresa sancionada y recurrenete en este procedimiento.

En la revista, sección de Jurisprudencia, podrán encontrar el texto completo de la sentencia comentada, también muy breve. Lo interesante está en el Fundamento Jurídico Cuarto, que indica lo siguiente:

"CUARTO.- De los hechos declarados probados, no cuestionados en este concreto aspecto, resulta que don XXX remitió a la hoy recurrente un SMS al número 5577 desde su teléfono móvil NUM000 con el fin de bajarse una melodía tras ver su anuncio en televisión.

Pues bien, el primer problema que se suscita en el presente caso es si el número de teléfono móvil puede incluirse en el concepto de "datos personales" que recoge el artículo 3.a) de la LOPD (RCL 1999, 3058) que identifica como tales "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". Es claro que un número telefónico asociado a un nombre y apellidos es un dato de carácter personal pues nos proporciona información sobre una persona identificada. Es más, el propio número de teléfono, sin aparecer directamente asociado a una persona, puede tener la consideración de dato personal si a través de él se puede identificar a su titular.

En el presente caso la Agencia Española de Protección de Datos no ha razonado, y menos ha acreditado, que a través del número de teléfono móvil se haya identificado al titular del mismo o que a partir del citado número fuese posible tal identificación, de forma que el citado número de teléfono ayuno de otras circunstancias que identifiquen o pudiesen permitir identificar al titular del mismo impide que pueda encajarse en la definición legal de dato de carácter personal.

Cuestión distinta es la valoración que pueda hacerse de la conducta de la recurrente respecto a la información transmitida a través del anuncio televisivo y del SMS remitido en contestación al SMS del señor XXX así como la dificultad para darse de baja de un servicio. Aspectos, todos ellos, que exceden el ámbito de conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos y que podrían ser enjuiciados, en su caso, por las autoridades competentes.

Siendo así, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada con los efectos derivados de tal anulación."

Aunque no he tenido acceso a los escritos de las partes, me da la impresión de que la Agencia no fundamenta suficientemente el hecho de que el número el número de móvil es un dato de carácter personal porque nadie lo ponía en duda. En efecto, el recursos presentado por la empresa sancionada, según resumen de la propia sentencia, se basaba en los siguientes puntos (Fundamento Jurídico Tercero):

"TERCERO.- En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes argumentos: 1º) el propio titular del teléfono móvil facilita el número del mismo a través del envío de un SMS solicitando un servicio, por lo tanto, desde ese mismo momento está otorgando su consentimiento para el tratamiento, en este caso única y exclusivamente de su número de teléfono móvil. Además, el denunciante inicia de forma voluntaria una relación jurídica con la denunciada, través de la solicitud de servicios, remitiendo un SMS al 5577, relación que está sujeta unilateralmente a la única decisión del cliente solicitante del servicio, siendo, en todo caso, de aplicación la excepción prevista en el artículo 6.2 de la LOPD (RCL 1999, 3058) pues el fallo en la identificación del teléfono de destino, para interrumpir esta relación, por parte del cliente se debe única y exclusivamente a su manifiesta negligencia; 2º) la suscripción a "polimorena", comercializado por la recurrente, no induce a error al destinatario al anunciar claramente que es un servicio de suscripción, su coste y la información del procedimiento para darse de baja. Así, a los tres minutos de haber efectuado el alta en el servicio, el denunciante es conocedor de que se encuentra ante un servicio de suscripción, solicitando su baja, si bien la misma la remitió a un número que en ningún momento ni en ningún SMS se le había facilitado, el 7755; 3º) con carácter subsidiario, se alega en la demanda la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, máxime cuando la recurrente y otras empresas del sector, ante la ausencia de regulación en la prestación de los servicios vía telefonía móvil, han determinado una autorregulación en este tipo de servicios a través de un código de conducta; 4º) la Agencia Española de Protección de Datos no tiene competencia alguna para proponer una sanción en el caso examinado ya que tendría que ser abordado, en su caso, desde el punto de vista de protección de consumidores y usuarios (...)".

Lejos de indicar que el movil no es un dato de carácter personal, lo aceptaba alegando que su tratamiento estaba exceptuado del consentimiento de acuerdo al art. 6.2 de la LOPD (si no fuera un dato de carácter personal no se aplicaría la norma general ni la excepción).

Por otro lado, deducir del fundamento jurídico cuarto que acabo de repetir textualmente que el número de móvil no es un dato de carácter personal en todo caso, como he leído en muchos artículos estos últimos días, resulta excesivo. ¿No les parece? (Referenciar sentencias de oidas o extraer citas parciales tiene estas cosas). Tampoco en la resolución de la AEPD objeto de recurso he podido encontrar que se discuta el carácter de dato personal del número de móvil. Si les interesa, pueden leerla aquí.

La Audiencia no aporta nada nuevo. Se limita a señalar lo que todos sabemos, que si el número se relaciona con una persona será un dato de carácter personal, si no, no (y todo ello, sin que nadie le pregunte sobre el particular). Supongo que por esto la Agencia habrá decidido no recurrir la sentencia.

Buenas noches.

No hay comentarios: