sábado, 29 de noviembre de 2008

Envío de publicidad por e-mail (II): El concepto de comunicación comercial

Independientemente de que resulte de aplicación la LOPD en algunos supuestos, el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos se encuentra regulado en los artículos 19 a 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE).

Como norma general, el art. 21.1 determina:

“Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.
1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. "

Antes de continuar con nuestra explicación, conviene detenerse en el concepto de comunicación comercial. Éste aparece definido en el Anexo de la LSSICE (apartado f), donde se indica que comunicación comercial es:

"Toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica."

Como se desprende del segundo párrafo, no toda comunicación que se remita a un correo electrónico por parte de una empresa tendrá la consideración de comunicación comercial. Por ejemplo, no lo será el correo electrónica que remita a un tercero por cualquier motivo en el que figuran al pie mi condición de abogado y la página web del despacho en el que trabajo. Sin embargo, el concepto resulta bastante amplio (y ambiguo) al incluir la promoción indirecta y referirse no sólo a bienes y servicios, sino a la imagen de la compañía.

La Agencia de Protección de Datos ha emitido recientemente un informe jurídico en el que interpreta esta definición, aunque no tengo claro que esté habilitada para hacerlo. Desde luego, su opinión debe ser tenida en cuenta, dado que es la entidad a quien corresponde sancionar en materia de envío de comunicaciones no deseadas a través de medios electrónicos desde la modificación de la LSSICE que entró en vigor el 20 de marzo de 2004.
Les resalto los siguientes párrafos del informe jurídico de la AEPD:

"(...) El hecho de que las comunicaciones sean remitidas por una entidad sin ánimo de lucro no implica necesariamente que las mismas no puedan ser consideradas comunicaciones comerciales a los efectos de la normativa reguladora de las comunicaciones comerciales no solicitadas. Debe en este sentido tenerse en cuenta que la definición contenida en la Ley 34/2002 no limita este tipo de comunicaciones a las empresas, sino a las organizaciones y a personas que realizan actividades industriales, comerciales, artesanales y profesionales, pudiendo además la comunicación no sólo referirse a productos y servicios, sino incluso a la "imagen" del remitente.

Teniendo esto en cuenta, en caso de que los eventos o actividades a los que se refiere la consulta puedan tener por objeto alguna actividad que pueda ser considerada de publicidad, promoción o prospección de la entidad consultante o de terceros, como por ejemplo, los miembros de su patronato, la remisión de los mensajes a los que se refiere la consulta podría ser considerado comunicación comercial a los efectos previstos en la Ley 34/2002, requiriéndose el consentimiento de los afectados para que la misma pueda tener lugar.

De los términos de la consulta no se deduce claramente la concurrencia o no en el caso analizado de las circunstancias a las que acaba de hacerse referencia, dado que se ignora si los eventos o actividades tiene por objeto la captación de fondos por parte de la fundación (sin perjuicio de que la misma no tenga ánimo de lucro) o la promoción de determinados productos de software cuya promoción y difusión es precisamente el "primer objetivo" de la consultante.

Por ello, no es posible dar una respuesta terminante a la cuestión planteada, debiendo estarse a lo que se ha indicado como criterio general."

En las siguientes entregas de esta serie, trataré de explicarle más sobre este concepto con ejemplos prácticos.

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